Les acheteurs publics peuvent-ils évaluer la qualité technique d’une offre en se fondant sur le montant des pénalités de retard que l’entreprise candidate s’engage contractuellement à accepter ? Le Conseil d’État a tranché par la négative dans son arrêt de principe Société Savoie Frères du 9 novembre 2018 (req. n° 413533).
Les faits
La communauté de communes de l’Arpajonnais avait inséré, dans le règlement de consultation d’un marché de travaux, un sous-critère de notation de la valeur technique fondé sur le barème des pénalités forfaitaires que les candidats s’engageaient à accepter en cas de retard. Plus une entreprise acceptait des pénalités lourdes par jour de retard, plus elle obtenait de points sur ce sous-critère.
La position du Conseil d’État
La Haute juridiction a jugé cette pratique illégale et contraire au principe d’égalité entre candidats. Un tel sous-critère ne permet en aucun cas de mesurer la capacité technique réelle de l’entreprise à respecter les délais de chantier, ni de juger de la qualité technique intrinsèque de son offre. Le Conseil d’État a également rappelé que l’application des pénalités reste, en tout état de cause, une simple faculté pour l’acheteur, qu’il conserve la possibilité de moduler.
Ce que cela change pour la rédaction des règlements de consultation
Les acheteurs doivent distinguer clairement le régime contractuel des pénalités, qui relève du CCAP et de son application en exécution, et les critères de sélection de l’offre, qui doivent porter sur la capacité technique réelle du candidat. Un sous-critère indexé sur l’acceptation de pénalités élevées ne peut plus servir de filtre de sélection.
Le regard BridgeNego
Cette jurisprudence déplace le sujet des pénalités là où il devrait toujours se jouer : pas à la notation de l’offre, mais dans la négociation de leur application en cours d’exécution. Un régime de pénalités mal préparé au marché initial, ou mal suivi en exécution, se retrouve immanquablement au cœur des discussions d’avenant ou du mémoire en réclamation. C’est un point de vigilance central du contract management sur les marchés de travaux.